מערכת המשפט זקוקה לתיקון משמעותי. זהו לכאורה הרציונל המניע את שר המשפטים יריב לוין, ראש הממשלה בנימין נתניהו ויו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן – ראשי החץ הפועלים מאז כינון הממשלה לקידום התוכנית לשינוי משטרי.

הטענה הזו רחוקה מלשכנע: כדי ליזום תוכנית מרחיקת לכת לשינויים משטריים עמוקים, צריך תחילה להצביע על הבעיות, לבסס אותן בנתונים, ואז להציע דרכי התמודדות.

את לוין ורוטמן זה פחות מעניין: אתמול חשף "הארץ" כי התוכנית שפרסם לוין היא רק השלב הראשון מבין ארבעה שלבים, שבסופם מערכת המשפט כולה וההגנה על זכויות האדם בישראל לא ייראו עוד כפי שהיו.

אבל לצורך הדברים הבאים, נניח שיש צדק בדבריהם, ושהמערכת המשפטית אכן זקוקה לתיקונים. מה בכל זאת אפשר לעשות כדי לשפר את המערכת, מבלי לפגוע בערכים דמוקרטיים יסודיים, כמו זכויות אדם, הפרדת הרשויות, שלטון החוק, עצמאות שיפוטית ואיזונים ובלמים בין הרשויות?

הנה תוכנית אלטרנטיבית לתיקון מערכת המשפט. אם קברניטי הקואליציה יסיטו את סירת המרוץ החקיקתית שלהם לעבר הרעיונות המובאים כאן, יכול להיות שבסופו של דבר מעז ייצא מתוק.

שר המשפטים יריב לוין בוועדת החוקה של הכנסת, 16 בינואר 2023 (צילום: דני שם טוב, דוברות הכנסת)

1

במקום פסקת התגברות – חקיקת חוק יסוד החקיקה

בתוכניתו של שר המשפטים אמורים להיחקק "פסקת התגברות" וסעיפים שונים המסדירים ומגבילים את יכולתו של בית המשפט העליון לבקר את חקיקת הכנסת, כמעין נספח לחוק יסוד השפיטה. זו אינה הדרך הנכונה: יש לחוקק חוק יסוד חדש, שנוסחים רבים שלו כבר הונחו בעבר, והוא חוק יסוד החקיקה.

לחוק יסוד החקיקה יש שלוש תכליות: עיגון והסדרה של סמכות הכנסת לחוקק חוקים וחוקי יסוד; עיגון של סמכות בית המשפט העליון לקיים ביקורת שיפוטית חוקתית; ופסקת התגברות – כלומר הסדרה של יכולתה של הכנסת להתגבר, במקרים חריגים ובנסיבות מסוימות, על פסק דין של העליון המבטל חוק של הכנסת.

חוק יסוד החקיקה צריך ליצור הבחנה בין פרוצדורת החקיקה של חוקים רגילים בשלוש קריאות, לבין פרוצדורת החקיקה של חוקי יסוד, בארבע קריאות, תוך קביעת פרק זמן מינימלי של שישה חודשים בין הקריאה השלישית לרביעית.

חוק יסוד החקיקה צריך ליצור הבחנה בין פרוצדורת החקיקה של חוקים רגילים לבין פרוצדורת החקיקה של חוקי יסוד, בארבע קריאות, תוך קביעת פרק זמן מינימלי של 6 חודשים בין הקריאה השלישית לרביעית

הוא צריך לקבוע שכל תיקון לחוק יסוד ייכנס לתוקפו רק ממועד השבעת הממשלה בכנסת הבאה. ניתן גם לקבוע שכל תיקון לכל חוק יסוד חייב לעבור ברוב של 61 ח"כים לפחות, והחל מתום חמש שנים מאז חקיקת חוק יסוד החקיקה – המספר צריך לעלות ל-70. כך שלכנסת תינתן תקופת "גרייס" של חמש שנים, שבה יותר פשוט לתקן תיקונים חוקתיים, בטרם ייכנס לתוקף שריון יותר קשיח.

חוק יסוד החקיקה יכול לקבוע הוראות נוספות הנוגעות להליכי חקיקה, כגון קיבוע זכות ההשתתפות של הח"כים, ציות להנחיות משפטיות של הלשכה המשפטית של הכנסת, איסור חקיקה פרסונלית ואיסור ניגוד עניינים של חברי כנסת בהגשת הצעות חוק.

מליאת הכנסת בהצבעה על התקציב, 4 בנובמבר 2021 (צילום: נועם מושקוביץ, דוברות הכנסת)

אשר לסמכותו של בית המשפט העליון לקיים ביקורת שיפוטית: את הסמכות הזו צריך להפקיד בלעדית בידי בית המשפט העליון, שידון בכך בהרכבים מורחבים של תשעה שופטים לפחות. את סוגיית הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד צריך להשאיר ללא הסדרה עד למועד השלמתה של החוקה. כמו כן, יש לקבוע כי רשות שופטת כלשהי אינה רשאית להורות לכנסת לחוקק חוקים או לכונן חוקי יסוד, או תיקונים להם.

חוק יסוד החקיקה צריך לכלול, כאמור, גם פסקת התגברות, שתאפשר לכנסת, ברוב מיוחד של 80 ח"כים, לחוקק מחדש חוק שנפסל בבג"ץ. את החוק המתגבר ניתן יהיה לחוקק פעם אחת בלבד, כהוראת שעה שתתבטל לאחר ארבע שנים, ללא יכולת לחוקק אותה מחדש.

חוק יסוד החקיקה צריך לכלול גם פסקת התגברות, שתאפשר ברוב של 80 ח"כים לחוקק מחדש חוק שנפסל בבג"ץ. את החוק המתגבר ניתן יהיה לחוקק פעם אחת בלבד, כהוראת שעה שתתבטל לאחר ארבע שנים

תכליתו של החוק המתגבר תהיה לאפשר פגיעה חריגה בזכויות היסוד החוקתיות, נוכח נסיבות חריגות המחייבות זאת, באופן זמני ומבלי שהדבר יהפוך לנורמה קבועה.

2

שימור הרכב הוועדה לבחירת שופטים ועיגון הסניוריטי

אין צורך לשנות את הרכב הוועדה לבחירת שופטים. המבנה הנוכחי – שר המשפטים הוא היו"ר ולצידו שר נוסף, שלושה שופטי בית המשפט העליון שאחד מהם הוא הנשיא, שני חברי כנסת, ושני נציגי לשכת עורכי הדין – הוא הרכב מאוזן ונכון. מה שלא שבור אין צורך לתקן.

עם זאת, אפשר להוסיף כמה שדרוגים למתכונת המסדירה את עבודת הוועדה.

ראשית, אפשר לקבוע כי שני חברי הכנסת יהיו – האחד יו"ר ועדת החוקה, דהיינו חבר הקואליציה, והשני יו"ר הוועדה לביקורת המדינה, דהיינו חבר האופוזיציה. זאת, ברוח הצעתו של לוין המבטלת את הצורך בבחירת נציגי הכנסת ע"י מליאת הכנסת.

מהארכיון: שרת הפנים איילת שקד, שר המשפטים גדעון סער והשופטת אסתר חיות בוועדה לבחירת שופטים, 21 בפברואר 2022

במקום לבטל את עקרון הסניוריטי, שלפיו נבחר נשיא בית המשפט העליון מאז ומעולם, יש לעגן את הנוהג הזה בחקיקה. לחוק יתווסף סעיף הקובע כי לנשיא בית המשפט העליון ייבחר השופט הוותיק ביותר בכהונתו בעליון, בשעת פרישת הנשיא הקודם, ואם כמה שופטים מחזיקים ביחד באותו ותק – ייבחר המבוגר מביניהם.

כמו כן, ניתן לעגן בחוק הוראות הנוגעות לחובת פרסום כללים המסדירים את עבודת הוועדה, שלבי המיון של מועמדים והראיונות או השימועים הנערכים למועמדים בפני ועדת המשנה של הוועדה לבחירת שופטים.

3

במקום ביטול עילת הסבירות – חקיקת חוק המשפט המנהלי

הסעיף בתוכנית שר המשפטים המבטל את עילת הסבירות, הוא ניסיון ילדותי למנוע משופטים לעשות שימוש בכלי מרכזי לביקורת שיפוטית על עבודת רשויות המנהל, תוך התעלמות ממכלול הכלים השיפוטיים העומדים לרשות בית המשפט במסגרת המשפט המנהלי.

המשפט המנהלי הוא תוצר של עבודת בתי המשפט, ובעיקר בג"ץ, מאז ראשית ימי המדינה. בינואר 2014 פרסם משרד המשפטים את תזכיר חוק סדרי מנהל, שביקש לעגן לראשונה בחוק מסודר את כללי המשפט המנהלי – העקרונות וההוראות המסדירות את עבודת רשויות השלטון, ואת היבטי הביקורת השיפוטית עליהם.

בינואר 2014 פרסם משרד המשפטים את תזכיר חוק סדרי מנהל, שביקש לעגן לראשונה בחוק מסודר את כללי המשפט המנהלי – העקרונות וההוראות המסדירות את עבודת השלטון, ואת היבטי הביקורת השיפוטית

אם רוצים לשפר משהו בתחום – יש לחוקק את חוק סדרי מנהל. חוק זה יעגן את חובת רשויות השלטון לנהוג על פי עקרון החוקיות, בסמכות, ברציונליות, בהגינות, בסבירות, במידתיות, תוך היוועצות בגורמים רלוונטיים במקרים הנדרשים, הימנעות משקילת שיקולים זרים ומתן משקל הולם לכל אחד מהשיקולים הרלוונטיים בלבד, ותוך הקפדה על כללי הצדק הטבעי (זכות שימוע, הימנעות מניגוד עניינים וכו').

בית המשפט העליון בירושלים (צילום: פלאש90)

החוק יכול לקבוע סדרי עדיפויות בעילות ביקורת שיפוטית. למשל, מקום שבו ניתן להתבסס על עילת ביקורת שיפוטית קונקרטית ומתוחמת, לא יידרש בית המשפט לעילות כלליות יותר. למשל – כאשר ניתן להתבסס על עילת מניעת שיקולים זרים, לא יהיה צורך להידרש לעילת הסבירות הכללית.

החוק יעגן גם את סמכותן של ערכאות שיפוטיות לבקר את פעולתן של רשויות השלטון בהיבטים אלה ולהעניק סעדים שיפוטיים במקרה הצורך. ניתן לקבוע גם כי העיקרון שלפיו קמה חזקה הניתנת לסתירה בדבר תקינות המנהל, עשוי להיסתר אם הוכח פגם בעמידת הרשות הציבורית באחד או יותר העקרונות שלעיל.

4

במקום ביטול חוק יסוד כבוד האדם וחירותו – חקיקת חוק יסוד זכויות האדם

בשנת 1992 קרה נס במדינת ישראל. הכנסת חוקקה לראשונה שני חוקי יסוד שאינם עוסקים במבנה המשטר, אלא מהווים את תחילתה של מגילת זכויות האדם.

שנים לפני כן התחילו לדבר בישראל על הצורך בחקיקת מגילת זכויות חוקתית, כמו במדינות מתקדמות. תכליתה של מגילה כזו היא שריון זכויות האדם מפני המחוקק עצמו ומפני הרשות המבצעת, כך שלא הכנסת (בכובעה כמחוקקת חוקים רגילים) ולא הממשלה (בתקנות, הוראות מנהל או נורמות נחותות יותר) יוכלו לפגוע סתם כך בזכויות הפרט.

תכליתה של מגילה כזו היא שריון זכויות האדם מפני המחוקק עצמו ומפני הרשות המבצעת, כך שלא הכנסת ולא הממשלה יוכלו לפגוע סתם כך בזכויות הפרט

אך, כאמור, כבוד האדם וחירותו וכן הזכויות הבודדות המעוגנות בו במפורש – הזכות לחיים, לחופש תנועה, לקניין ולפרטיות – וכן חוק יסוד חופש העיסוק, הן רק תחילתה של מגילת זכויות האדם המלאה.

צעדת מחאה של המגזר הערבי בקריאה לשוויון אזרחי. במרכז: ח"כ איימן עודה, מאי 2020 (צילום: Yonatan Sindel/Flash90)

כדי להשלים את המשימה, יש לחוקק את חוק יסוד זכויות האדם, שיכלול את מלוא זכויות היסוד החוקתיות שמקובל לכלול בחוקה. בראשן, כמובן, שתי זכויות היסוד שהיעדרן הבולט גרם לבית המשפט לעגנן באופן חלקי ובעקיפין במסגרת הגרעין הפנימי של הזכות לכבוד – והן זכות היסוד לשוויון בפני החוק; וזכות היסוד בדבר חופש הביטוי.

את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אסור לבטל, כמובן, כפי שזומם שר המשפטים לוין. יש לשריין אותו שריון חוקתי יציב, במסגרת השריון הכללי שייעשה במסגרת חוק יסוד החקיקה, ועד אז – באופן פרטני. אסור בשום אופן גם לעקור ממנו את "פסקת ההגבלה", שהיא זו המעניקה לו שיניים, בדמות אפשרות לקיים ביקורת שיפוטית במקרים של פגיעה לא מידתית בזכויות המעוגנות בו. בלא פסקת ההגבלה, החוק נותר במתכונת הצהרתית בלבד.

את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אסור לבטל, כמובן, כפי שזומם שר המשפטים לוין. יש לשריין אותו שריון חוקתי יציב, במסגרת השריון הכללי שייעשה במסגרת חוק יסוד החקיקה, ועד אז – באופן פרטני

5

במקום חוק היועמ"שים ופיצול תפקיד היועמ"ש – חקיקת חוק הייעוץ המשפטי הציבורי

שלוש תוכניות מרכזיות יש לממשלה ביחס לייעוץ המשפטי ברשות המבצעת:

1. חוק היועמ"שים, שמבקש להפוך את היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה למשרות אמון;
2. החוק להפיכת הייעוץ המשפטי לחוות דעת בלתי מחייבות, תוך מתן אפשרות לכל שר וכל מנכ"ל של משרד או רשות ממשלתית לשכור ייעוץ משפטי פרטי;
3. התוכנית לפיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה, תוך נטילת הסמכויות בתחום הפלילי מידיה של היועמ"שית גלי בהרב-מיארה.

במקום כל אלה – יש לחוקק את חוק הייעוץ המשפטי לרשויות השלטון. קשה להאמין, אך תפקיד היועץ המשפטי לממשלה, סמכויותיו הכלליות והפרטניות ומכלול תחומי פעילותו אינם מוסדרים כיום בחקיקה, אלא שחלקם מעוגנים בהחלטות ממשלה וחלקם מפוזרים בין סעיפים חוק מסמיכים בחוקים שונים ומשונים.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה באוניברסיטת חיפה, 15 בדצמבר 2022 (צילום: Shir Torem/Flash90)

חוק הייעוץ המשפטי יעגן לראשונה את תפקידו, סמכויותיו ודרך מינויו של היועץ המשפטי לממשלה, בהתבסס על המלצות ועדת שמגר שקמה לאחר פרשת בר-און. החוק גם יקבע את סמכותו הבלעדית של היועץ במתן ייעוץ משפטי לממשלה, תוך הבחנה בין מתן הנחיות משפטיות לרשויות השלטון השונות, ומתן הנחיות משפטיות לממשלה עצמה או לדרג המיניסטריאלי.

חוק הייעוץ המשפטי יעגן לראשונה את תפקידו, סמכויותיו ודרך מינויו של היועץ המשפטי לממשלה, בהתבסס על המלצות ועדת שמגר שקמה לאחר פרשת בר-און

החוק יגדיר את סמכותם של יועצים משפטיים להציף קשיים משפטיים ככל שישנם, להצביע על מניעה משפטית, להודיע כי יסרבו להגן על החלטות שונות במקרים המתאימים, לתאם את העמדה המשפטית עם אינטרסים של רשויות שלטון אחרות, ויגדיר את גבולות פרישתן של חוות דעת משפטיות, כך שלא יחדרו לתחום עיצוב המדיניות הנתונה בידי הרשות הנבחרת.

החוק יעגן גם את אופן מינוים של יועצים משפטיים במשרדי הממשלה, רשויות סטטוטוריות וחברות ממשלתיות, יקבע את עיקרון העצמאות שלפיו היועץ המשפטי אינו כפוף למנכ"ל או לשר אלא שנתונה לו עצמאות מקצועית מלאה, כך שאין לשר או למנכ"ל או לדירקטוריון כל סמכות בשאלת כהונתו, היקפה, משכה או התנאים להעברתו מכהונה.

חוק זה יעגן את כפיפותם של כלל היועצים המשפטיים ברשויות השלטון, הן בשלטון המרכזי והן בשלטון המקומי, לסמכותו המקצועית של היועץ המשפטי לממשלה, והכל תוך התבססות על תורת ההפעלה של מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים.

החוק יקבע גם את המקרים החריגים שבהם יוכל היועץ המשפטי לממשלה לאפשר לרשות ציבורית או לנבחר ציבור מסוים ייצוג עצמאי בפני רשות שיפוטית. וזאת, כדי למנוע התרחבות מעבר לנדרש של מצבים חריגים שבהם המדינה מדברת בבית המשפט ביותר מקול אחד.

משרד המשפטים בירושלים (צילום: יוסי זמיר/פלאש90)

6

טיפול בסחבת – תקצוב שופטים נוספים, הקמת ערכאת ערעור ארצית מתחת לעליון

הטענה החוזרת ונשנית על ידי שרי משפטים לדורותיהם נגד מערכת המשפט, מתמקדת בסחבת, דהיינו בקצב האיטי של טיפול בתביעות אזרחיות ומשפטים פליליים.

לעתים נראה כאילו המערכת הפוליטית דואגת לשמר את הסחבת במערכת בתי המשפט, באמצעות תת-תקצוב של תקנים שיפוטיים ומזכירותיים, מאחר שהטענות בדבר התמשכות ההליכים משמרות בידי הפוליטיקאים נשק יעיל נגד מערכת המשפט.

כדי לטפל בבעיה יש לפעול בשני מסלולים. האחד – תקציבי. היקף התיקים במערכת בתי המשפט מחייב תוספת תקציב כללית, כך שיתאפשר למנות שופטים נוספים ולגייס צוותי עזר – מתמחים, עוזרים משפטיים, מזכירים, קלדנים וכו', וכן לבנות בתי משפט נוספים ולהרחיב את בתי המשפט הקיימים.

היקף התיקים במערכת בתי המשפט מחייב תוספת תקציב כללית, כך שיתאפשר למנות שופטים נוספים ולגייס צוותי עזר – מתמחים, עוזרים, קלדנים וכו', וכן לבנות בתי משפט נוספים ולהרחיב את בתי המשפט הקיימים

המסלול השני הוא הקמת ערכאת ערעור ארצית, מעל בתי המשפט המחוזיים ומתחת לבית המשפט העליון. זאת, ברוח המלצות ועדת אור שדנה בנושא מבנה מערכת המשפט בשנת 1997.

העליון שלנו הוא בית המשפט העליון העמוס ביותר בעולם. מעל 8,000 תיקים חדשים נדונים בו מדי שנה. זה נתון מופרך, ההופך את שופטי העליון למעין פקידי שיפוט בעניינים שגרתיים ובנאליים, שאין להם שום היבטים תקדימיים או חדשניים, ושאין כל סיבה שיסתמו את ערכאת השיפוט העליונה.